魏鑫律师，北京建筑工程律师,现执业于北京市昊衡律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
1、如何认定建筑企业的内部承包行为
建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。
在审判实践中，可以结合下列相关情形认定是否属于内部承包：
合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的;
发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的;
承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的;
施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：
承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的;
承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。
2、内部承包与挂靠的区分
要区分建筑企业内部承包和挂靠，首先要明确挂靠的含义，在当前司法环境下，一般认为， 挂靠是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。
前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
出于对承包人的信任，发包人才会与其签订承包合同，在没取的发包人同意的情况下包给第三人，实质上是违背了发包人的意愿，将会承担法律后果。
1、发包方不同意分包的，有权解除合同
承包人的行为违反了合同约定的事项，发包方可以请求法院宣告承包方的分包行为无效，要求发包方继续履行合同并且赔偿损失，也可以直接主张解除与承包方之间的合同，并且无需承担相应的费用。但如果发包方同意分包，可以事后追认分包行为有效。
2、工程质量不合格，需承担违约
实践中，很多分包人可能不具有施工资质，如果由于分包人的过失导致工程质量不达标，即使承包人并没有参与实际施工过程中，也需要对自己的行为承担违约。发包方可以依据承包合同，要求承包方和分包方承担连带，共同承担发包人的损失。
但在分包时，承包人即使取得了发包人的同意，也不能将主体结构分包给他人，必须由承包方自行完成。在这种情况下，若出现工程质量不合格， 承包方和发包人都需承担法律。
3、工程合格，发包方仍需支付工程款
尽管违法分包行为无效，但依照司法解释，在工程竣工并验收合格时，发包人不能以分包行为无效而拒绝支付价款，否则发包人就构成不当得利，承包人和分包人有权提起诉讼要求发包人支付相应的价款。
4、拖欠劳动者工资，需承担连带
如果分包人不能支付工人工资，根据法律规定，劳动者不仅可以依照劳动合同起诉分包人，还可以直接要求承包人支付工资。除此之外，承包人还需对施工过程中发生的工人受伤、分包人违法用工等行为承担连带，工人在得不到分包人的赔偿时，承包人需要支付所欠的工款。
法律对分包行为有严格的规定，没有经过发包人的同意，不仅面临着合同被解除，承担违约的风险，还要对工程中不合法的其他行为承担连带。
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